근저당권을 설정하려면 우선 현지를 실사하여 하자가 없는지 여부와 대략적인 가격을 알아보아야 합니다.
그래야만 나중에 담보물건의 하자로 인해 채권확보에 문제가 생기는 것을 방지할 수 있습니다.
근저당권의 설정은 채권자와 채무자간에 근저당권 설정계약서를 등기 . 등록을 함으로써 그 효력을 발생합니다.
오늘은 근저당권설정시 유의해야 할 사항에 대해 알아보겠습니다.


1. 현지실사

안전한 채권을 확보하기 위해 근저당권 설정시에는 반드시 현지를 실사하는 것이 좋습니다. 실제로 현지실사를 소홀히 하여 담보를 설정해 놓고도 채권 확보에 애를 먹는 경우가 많이 발생합니다.
현지 실사시 주로 확인해야 할 사항은 다음과 같습니다.

1) 등기부등본, 토지대장, 건축물대장과 실제 물건과의 위치 . 면적 . 구조 . 용도가 일치하는지 여부를 확인.
2) 물건 지상과 지하에 고압선 및 매설물 유무를 확인해야 하며, 주변여건과 도시와의 거리 등도 확인.
3) 현지주민을 통한 탐문조사와 현지 부동산 소개소를 통해서 물건에 대한 하자 여부와 대략적인 시가 확인.
4) 무허가 . 미등기 건물과 관련하여 법정지상권의 문제가 야기되는 경우가 흔히 있으므로 공동담보를 설정.
5) 임대차조사 즉, 목적부동산에 주민등록이 되어 있는 임차인을 확인하고 임차보증금 등을 확인함.

☞ 법정지상권
토지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하였으나 그 후 어떠한 사정으로 토지와 그 지상건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에는 건물 소유자를 위해 지상권이 설정된 것으로 보며, 이 규정은 무허가 . 미등기 건물에 대해서도 적용된다.
저당권 설정 당시에 건물이 존재했으면 그 후 개축되었더라도 법정지상권은 성립하며, 또 지상권 설정 당시에 건물의 축조가 명백하였거나 축조 중이었을 때에도 법정지상권은 성립한다. 법정지상권 규정은 강행규정이므로 당사자간의 약정에 의해서 소멸시킬 수 없다. 

2. 담보로 취득이 곤란한 부동산

법률상 담보로 제공하는 것이 금지되는 물건을 담보로 취득해서는 안되며, 담보 취득이 제한 되는 물건 또한 취득하지 않는 것이 좋습니다. 또한 환가하는데 상당한 시일이 요구되거나 시가보다 상당히 낮게 경락될 우려가 있는 물건도 담보설정을 고려해 봐야 합니다.
담보로 취득이 곤란한 부동산에 대해 알아보면 다음과 같습니다.

1) 구거(도랑), 사도(개인도로)
일반적으로 환가가 어렵고 환가금액도 낮다.

2) 임야와 농지
임야와 농지는 유동성과 환가성이 낮다. 또한 지역 정서상의 문제를 야기할 수 있고 특히 농지의 경우는 농지매매증명이 있어야 소유권이전이 가능하므로 경락이 쉽지 않다.

3) 교회와 사찰
교회와 사찰은 특수용도로 건축된 물건으로 확가 어려울 뿐만 아니라 인수 자체도 쉽지 않다. 특히 사찰의 경우 동산이나 부동산을 담보로 제공하려면 정부의 허가를 받아야 하는 어려움이 있다.

4) 사립학교 명의의 부동산, 유치원 소유의 부동산
담보 제공이 금지되거나 제한된다. 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 교지, 교사(강당 포함), 체육관(실내체육관 포함), 실습 또는 연구시설, 교육에 사용되는 시설 또는 설비는 이를 매도하거나 담보로 제공할 수 없다. 유치원도 사립학교법의 적용을 받는다.

5) 의료법인 소유의 부동산
의료법에 의해 의료법인의 소유부동산을 양도, 담보로 제공하고자 할 때에는 도지사의 허가를 받아야 합다.

6) 종중재산
종중규약 및 종중의 다수결에 의해 담보 설정이 가능하나 경매 신청시에 회원의 민원이나 물리적 행사 등으로 경락가가 낮아질 수 있다.

7) 소송이나 기타 분쟁의 소지가 있는 부동산
소송이나 기타 분쟁의 소지가 있는 부동산은 담보로서 부적절합니다. 특히 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되어 있는 경우 행해지는 ' 예고등기 ' 가 있는 경우에는 소유권자가 바뀔 수도 있으므로 담보로 설정하는 것은 부적절합니다.

☞ 예고등기
등기원인의 무효나 취소로 인한 등기의 말소 또는 말소등기의 회복에 관한 소송이 제기된 경우에 이를 제3자에게 알려 경고하기 위해 소송이 제기된 법원이 등기소에 촉탁하여 하는 등기이다.

3. 근저당권 설정

근저당권은 근저당권 설정계약을 체결하고 근저당권 설정등기신청서와 구비서류를 갖추어 등기를 함으로써 설정됩니다.
근저당권은 부동산등기부 중 을구에 기재되며, 기재되는 내용은 근저당권 설정이라는 문구와 접수일자, 접수번호, 근저당권 체결일자, 설정계약이라는 문구, 채권 최고액, 채무자의 이름과 주소 등입니다.

근저당권의 변경내용은 부기등기에 의해 등기되며, 나대지에 근저당권을 설정할 때에는 지상권도 동시에 설정해야 합니다.


4. 채권최고액과 담보평가액 산정

채권최고액은 근저당권설정액을 말하는 것으로 이는 현재 발생되어 있거나 앞으로 발생될 미확정 채권에 대해 일정한 금액의 한도로 설정됩니다. 채권자는 채권 최고액 한도 내에서 우선변제권을 확보하게 되며, 담보평가액은 채권자 회사에서 여신한도를 운영할 경우에 담보 한도를 정하는 기준이 되는 금액입니다.

1) 채권 최고액
채권 최고액은 근저당권 설정액을 말하는 것으로, 채권자는 채권 최고액 한도 내에서 후순위권자와 일반채권자에 대해 우선변제권을 확보하게 됩니다. 이러한 관점에서 본다면 채권 최고액이 높으면 높을수록 그만큼 큰 금액을 우선변제권으로 확보할 수 있습니다.
그러나 채권 최고액이 높으면 근저당권 설정비용이 증가하게 됩니다. 그리고 등기부등본에 설정된 채권 최고액만 보고 그것을 담보 여력으로 오판하여 여신한도를 확대 운영할 우려도 있습니다. 때문에 보통 실무에서는 담보여력의 110~130%를 채권 최고액으로 설정하고 있습니다. 여기서 담보여력이란 감정평가액에서 선순위 설정액과 임대차보증금 및 소액 임대차보증금 발생 가능액을 공제한 금액을 말합니다.

2) 담보평가액
담보평가액은 여신한도 운영시에 담보 한도를 정하는 기준이 됩니다.
근저당권을 실행하자면 경매를 통해 환가하게 되는데, 경락가는 시가나 감정평가액보다 낮은 것이 보통입니다. 그러므로 담보평가는 가급적 보수적으로 하는 것이 좋은데, 너무 보수적으로 운영하게 되면 제공할 수 있는 담보물건이 무한정 있는 것이 아니기 때문에 이 또한 문제가 되기도 합니다.

☞ 근저당권 설정등기시 구비서류